以下案例內(nèi)容為2013年上半年系統(tǒng)集成項(xiàng)目管理工程師真題第52題：http://www.jazzmuze.com/st/4346.html
案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬(wàn)元的購(gòu)銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬(wàn)元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保護(hù)自己利益并得到法律支持? 關(guān)于此案，有幾種爭(zhēng)議觀點(diǎn)
案例：
甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬(wàn)元的購(gòu)銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬(wàn)元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保護(hù)自己利益并得到法律支持?
關(guān)于此案，有幾種爭(zhēng)議觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：甲公司應(yīng)要求2萬(wàn)元。理由是：《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇使用違約金或者定金條款。”同時(shí)第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”通過(guò)這二條可以看出，定金條款與違約金條款不能同時(shí)適用，而違約金條款與損害賠償可以并用，但以找齊為原則。因此，本案甲公司若選擇違約金條款，乙公司應(yīng)支付違約金1萬(wàn)元，因損失大于違約金，甲公司可以要求增加至2萬(wàn)元。而甲公司選擇定金條款，僅能要求雙倍返還1萬(wàn)元。
觀點(diǎn)二：甲公司應(yīng)要求3萬(wàn)元。我國(guó)《合同法》所規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務(wù)不履行的行為或其他根本違約行為。同時(shí),定金責(zé)任是一種獨(dú)立于其他責(zé)任形式的制裁措施(具有懲罰性),這一點(diǎn)可以從雙倍返還中體現(xiàn)出來(lái).而且,定金的適用不以實(shí)際發(fā)生的損害為前提，定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償。賠償損失，又稱違約損害賠償，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損害，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。從該條可以看出,損害賠償責(zé)任是因債務(wù)人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任;損害賠償責(zé)任原則上僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性。損害賠償具有一定程度上的任意性并以賠償當(dāng)事人實(shí)際遭受的全部損害為原則。因此，定金是獨(dú)立于損害賠償?shù)囊环N責(zé)任形式,兩者是可以并用。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無(wú)關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過(guò)全部貨款的總值,這體現(xiàn)在《擔(dān)保法》對(duì)定金數(shù)額的限定上面。因此，該案甲公司可以向乙公司要求3萬(wàn)元，即定金雙倍返還1萬(wàn)元加上損害賠償2萬(wàn)元。
觀點(diǎn)三：甲公司應(yīng)要求2.5萬(wàn)元。理由如下：合同法規(guī)定的定金條款與違約金條款不能并用，違約金條款與損害賠償，定金與損害賠償均能并用。但有一定限制，定金或違約金與損害賠償使用后，獲得的利益不能超過(guò)受到的損失。
筆者同意第三種意見(jiàn)。
要想很好地分析該案例，應(yīng)首先分清三種責(zé)任的性質(zhì)。
損害賠償，又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或者不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。損害賠償原則上僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性。從等價(jià)交換原則出發(fā)，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以等量的財(cái)產(chǎn)予以補(bǔ)償。一方違約后，另一方必須賠償對(duì)方因違約遭受的全部損失。損害賠償符合這一交易原則。但也有少數(shù)例外情況，欺詐違約行為具有懲罰性就是例外情況。我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這個(gè)規(guī)定只是損害賠償?shù)睦猓⒎菗p害賠償?shù)囊话阍瓌t。
違約金，是指當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的，在一方違約后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。違約金主要具有補(bǔ)償性特征，同時(shí)兼有懲罰性。《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”從這條可以看出，主張違約金時(shí)，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。因此，違約金主要體現(xiàn)為補(bǔ)償性。在守約方?jīng)]有遭受損失時(shí)，違約金就具有一定的懲罰性。
定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律或者合同的規(guī)定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付的金錢。定金包括立約定金、成約定金、解約定金還是證約定金等。定金的數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。定金罰則是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促當(dāng)事人正確、積極行使權(quán)利。
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